文章推荐人：张祖峰律师

工程分包与工程转包是在建设工程合同实践中经常出现的经营方式，两者有许多相似的地方，但本质不同，实践中容易混淆，有必要对二者及其效力予以澄清。

1、工程分包的效力工程分包，是指已经与发包人签订建筑工程合同的总包人或勘察人、设计人、施工人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。2、工程转包的效力工程转包是指在承包建筑工程以后，承包人以赢利为目的，将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人，不对转让的工程建设任务承担任何技术、质量和经济责任的行为。在合同理论上，工程转包属合同权利义务的一并转让。合同一经转让，转让人退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的地位，由受让人对原合同权利义务承担法律责任，转让人对受让人的一切法律责任不承担连带责任。工程转包是建筑市场内经常出现的违法现象，也是引起建筑工程质量问题的重要原因。一方面，由于我国法律对建设工程承包人有严格的资质要求，不具有相应资质要求的企业不能参与投标，不能承包工程，为此，一些不具备承包资格的企业或个人通过从承包人手中转包工程来达到承包工程的目的。另一方面，有相当部分承包人在承包建设工程以后，纯为“牟利”目的将承包工程转包给他人，从中收取高额的“管理费”，更有甚者层层转包、层层“扒皮”，致使直接完成工程建设任务的承包人不得不偷工减料，粗制滥造，严重影响工程质量和工期，这是造成工程质量低下、建筑市场混乱的一个重要因素。许多工程在出现质量事故后，都会发现有类似的情况。针对建设市场存在的这些问题，为防止承包人通过转包渔利又不承担相应的法律责任，法律已明令禁止工程转包行为。

工程转包和工程分包的相同之处在于，二者都是由第三人完成承包工程的部分工作。但在工程分包中，承包人与分包人承担连带责任，而在工程转包中，转让人与受让人不承担连带责任。工程分包是发包人同意的情况下，为法律所允许，而转包为法律所禁止。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。

（一）建设工程专业分包的概念和特征

建设工程专业分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，根据承包合同约定或者在征得发包人的同意后，将专业工程交由具有法定资质的专业承包企业完成的行为。建设工程专业分包具有如下法律特征：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程交由第三人完成；（2）第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；（3）分包的部分工程不得涉及主体工程；（4）分包单位不得将其承包的工程再次分包。

（三）建设工程转包的概念和特征建设工程转包，是指承包单位以赢利为目的，不行使承包人的管理职能，将承包的工程全部转手给其他单位承包，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。工程转包的形式通常包三种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包；还有一种是挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。建设工程转包具有如下法律特征：（1）转包人将合同的权利和义务全部转让给转承包人，在转承包人和原发包人之间形成新的事实合同关系；（2）转包人与分承包人就建设工程的质量对发包人承担连带责任；（3）所有的转包合同均违法。

（二）工程专业分包和转包的区别第一，发包的内容不同。工程专业分包是总承包人或者勘察、设计、施工承包人根据合同的约定或者在取得发包人的同意后，将部分非主体工程发包给分承包人；转包则是总承包人或者勘察、设计、施工承包人将全部工程或者将工程肢解后发包给分承包人。第二，在工程作业中的地位不同。在工程专业分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人要独立完成主体工程，并对分包的工程进行协调上的管理；在工程转包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人将工程转包给分承包人后，对其承包后如何施工不进行管理，通常只收取一定的管理费。第三，法律对两者的限制不同。在法律限制的范围内，专业工程分包是合法的。根据《合同法》第272条的规定可知这种限制表现在如下几个方面：（1）工程专业分包需根据合同的约定或者取得发包人的同意；（2）工程专业分包的工程不能是主体工程；（3）分承包人不得将承包的工程再次分包；而根据《建筑法》第28条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。

（三）工程劳务分包和转包的区别第一，指向的对象不同。劳务分包指向的对象是工程中的劳务；工程转包的对象是工程。第二，承担责任的方式不同。劳务分包合同双方责任的承担按照劳务分包合同的约定进行划分，并不共同向发包人承担连带责任；根据《建筑法》第67条的规定，转包双方要就工程的质量问题或者其他问题向发包人承担连带责任。 第三，法律对两者的限制不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定可知，依法进行的劳务分包合法有效，不属于工程转包；根据《建筑法》第28条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。

（三）工程转包存在的风险及防范

根据《建筑法》第28条的规定和结合施工实践，工程转包主要表现为如下三种情形：（1）承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人；（2）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；（3）挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。针对前两种情况，根据《建筑法》第67条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定可知，承包单位将承包的工程转包的法院将责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。对于第三种情况，根据《建筑法》第66条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定可知，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效，该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。。

转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。分包是指总承包人将其承包的建设工程的一部分转让给第三人（即分包人）完成。总包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总包人与分包人签订的合同为分包合同。分包合同的标的是总包合同的一部分，分包人与总包人共同对发包人承担连带责任。 转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，又将其承包的工程部分或全部转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的行为不承担责任。 分包与转包的区别为：转包中，原承包人即转让人将其承包的工程部分或全部转让给第三人，而转让人即原承包人不履行原承包合同约定的义务。转包是国家明令禁止的。分包中，总承包人将其承包的一部转让给其他人，总包人仍然就总包合同的履行向发包人负责。分包合同一般有二种：一、分别承包，即各承包人均独立地与发包人签订施工合同，然后，各承包人又将其承包的工程的一部转让给其他分承包人。各分承包人与其各承包人分别连带地向发包人负责，分别分包的总包人和分保人与其它总承包人与分包人之间不发生法律关系。