案例推荐人：吴静律师

实际施工人没有相应的施工资质，其签署的《施工合同》应为无效合同，对此，合同中约定的延误工期的违约赔偿责任也相应的无效。但并不是合同无效，就可以免除实际施工人应承担延误工期的违约赔偿责任。

附：民事判决书

黄某某与上海俊安建筑装潢工程有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院民事判决书

(2010)沪二中民二(民)终字第979号

上诉人(原审被告)黄某某。

被上诉人(原审原告)上海俊安建筑装潢工程有限公司。

上诉人黄某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2009)崇民一(民)初字第3377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2005年6月27日，上海十三冶建设有限公司(以下简称十三冶公司)与上海俊安建筑装潢工程有限公司(以下简称俊安公司)签订《合作协议书》1份，双方合作以十三冶公司名义投标长兴圆沙二号地块第一、二期商品住宅项目施工2标段工程，项目中标后，俊安公司负责工程管理实施。2005年7月18日，上海江兴置业有限公司(以下简称江兴公司)与十三冶公司签订《江南清水苑二号地块二标段工程施工合同》1份，江兴公司将坐落于上海市崇明县长兴乡合作路江南清水苑二号地块2标段工程发包给十三冶公司，工期自2005年7月8日至2006年2月28日止，该工程实际由俊安公司负责施工管理。2005年9月10日，黄某某与俊安公司签订《工程施工合同》1份，俊安公司将坐落于上海市崇明县长兴乡园沙二号地块商品房住宅2标段工程发包给黄某某。合同约定工期为2005年9月3日至2006年1月30日止，逾期一日扣工程款人民币(以下币种均为人民币)5,000元。施工期间，俊安公司再三催促黄某某加紧工程进度，但黄某某仍未如期完工，直至2006年7月才施工完毕。为此，建设方江兴公司扣除了俊安公司合同逾期违约金200,000元。故俊安公司起诉至原审法院要求黄某某赔偿经济损失200,000元、支付工程维修款65,620元。

原审审理中，俊安公司以需要继续收集证据为由，递交撤诉申请，撤回要求黄某某支付维修款65,620元的诉讼主张，原审法院依法裁定予以准许。

原审审理中，黄某某认可江南清水苑二号地块2标段工程即长兴园沙地块商品住宅2标段工程。为查明案情，原审法院向建设方江兴公司作了调查，据该公司反应，江南清水苑二号地块2标段工程即长兴园沙地块商品住宅2标段工程。十三冶公司仅中标2标段46#-67#、79#-83#共27栋楼(均为别墅)。建设方同意俊安公司将上述工程清包工给黄某某施工。

原审法院认为，黄某某作为工程实际施工人理应按合同的规定按期完成施工任务，现因黄某某未按期完成施工任务，导致俊安公司因此被建设方江兴公司从工程款中扣除逾期违约金200,000元。该款系黄某某的违约所致，故黄某某应承担相应的法律责任。黄某某辩称，双方于2006年8月22日已结清了全部工程款，双方已无债权债务关系，且俊安公司的诉讼主张超过诉讼时效。法院认为，黄某某与俊安公司虽于2006年8月22日结算工程款，但其中未明确合同逾期违约金也包括在内，且俊安公司与建设方江兴公司于2008年7月12日才结清工程全部款项(包括实际扣除合同逾期违约金200,000元)，故黄某某的抗辩无事实与法律依据，不予采信。

原审法院审理后作出判决：黄某某于本判决生效之日起十五日内赔偿上海俊安建筑装潢工程有限公司经济损失200,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5,284.30元，由上海俊安建筑装潢工程有限公司负担1,440.30元，黄某某负担3,844元；保全费1,520元，由黄某某负担。

黄某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称，黄某某与俊安公司签订的是清包工合同，黄某某只提供劳务行为，原材料及设备供应全部由俊安公司提供。俊安公司存在延期提供材料的现象，故工程逾期完工有多方面的原因，并不完全是黄某某的原因。在“违约由谁造成的”核心事实上，俊安公司未提供具有说明力的证据予以证实。原审法院在基本事实不清，证据不足的情况下，认定黄某某承担合同工期违约金缺乏事实和法律依据。且整个工程价款是26,305,472元，黄某某只承担其中的480万元工程量。黄某某与俊安公司已经就工程全部款项予以了结算。双方合同约定工程价款480万元，但在具体施工中，工程出现了增量，因此，最终结算价格为485万元(已包括扣除已支款)，包括对剩余材料的款项、质保金、违约金进行了扣除。而确定合同最终价款是以发包方的审价报告为依据的，审价报告中已经审计明确了合同工期的违约金，故黄某某与俊安公司之间的结算中已经包括了违约金的事项。我国法律规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算，俊安公司在审价报告出来后，已明知整个工程中存在合同工期违约金的事实，却未在此后的三年内向黄某某主张权利，已丧失了胜诉权。原审法院就双方尚未对违约金进行结算、以俊安公司实际结清工程款为起算日未超过诉讼时效的认定有误，故请求撤销一审判决，改判黄某某不承担任何赔偿责任。

被上诉人俊安公司辩称，俊安公司不存在延期提供材料问题，材料均置放于工地上，黄俊安可随时支取。不同意黄俊安的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2006年7月施工实际完毕后，2006年8月22日俊安公司与黄某某出具《结算书》一份，载明：“长兴岛江南清水苑二标段工程款总价为肆佰捌拾伍万元￥4,850,000。于2006年8月30日前工程款全部结清(扣除已支款)”。2007年1月29日长兴园沙地块商品住宅2标段工程进行工程审价，审价计算书汇总表中显示扣除合同工期违约金200,000元。

本院认为：黄某某与俊安公司签订的《工程施工合同》约定工程应于2006年1月30日完成，但工程实际于2006年7月施工完毕。黄某某作为工程实际施工人未能按约按期完成施工任务，存在违约行为，黄某某理应向俊安公司承担违约责任。又因黄某某超期完工的事实，导致俊安公司被建设方江兴公司从工程款中扣除逾期违约金20万元，故黄某某应对俊安公司实际所受的损失额承担赔偿责任。黄某某抗辩逾期完工有俊安公司延期提供材料等多方面的原因，但黄某某未能对此提供证据，本院不予采信。黄某某又称工程存在增量情况，2006年8月22日双方结算工程款时已经将包括材料剩余款、质保金、违约金等内容一并进行了结算，但无法区分每一项具体金额。当事人应当为其主张提供充分的依据，黄某某对于其此项诉称意见既未能提供相应的证据又未能作具体解释，故本院不予采纳。且，俊安公司与建设方关于扣除合同工期违约金具体金额的审价报告至2007年1月底始出具，故本院有理由相信黄某某与俊安公司在之前结算款项时未包括逾期完工违约金。黄某某抗辩即使双方在2006年8月结算时未就工期违约金进行结算，那么2007年1月审价报告明确扣除工期违约金时俊安公司既已知道将要承担违约金责任，但俊安公司未在之后的2年内向黄某某主张权利，故应当认定俊安公司诉讼超过了诉讼时效。本院认为，俊安公司可以就其因逾期完工而遭受的实际损失向黄某某主张。本案中，2008年7月俊安公司始与建设方江兴公司结清工程全部款项，最终确定实际扣除合同逾期违约金20万元，故诉讼时效未过法定期限。综上，黄某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据查明的事实作出的认定和判决正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,284.30元，由上诉人黄某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　丁康威

代理审判员　高　胤

代理审判员　徐冬梅

二○一○年五月二十七日

书　记　员　肖　函