文章推荐人：张祖峰律师

工程总承包合同不同于施工总承包合同，在国内法律规定不明确、尚无示范文本可供借鉴，在操作实践中已出现一系列问题。加强工程总承包合同管理不仅是一个实践问题，而且还是在立法不明确又缺乏可供借鉴的示范文本情况下出现的问题。本文提出加强工程总承包合同管理十个应注意的法律问题，

 改革开放以来，我国建筑业作为国民经济支柱产业的地位和作用日益增强。进入本世纪以来，建筑业继续呈现出快速发展的态势。工程总承包这一模式作为国际上的通行做法和主流模式，也在我国建设领域得到了借鉴和发展。这一模式的兴起，在巩固建筑业在国民经济中支柱产业的地位，发挥支柱产业的作用方面起到了巨大的作用。

 一、加强工程总承包合同管理的重要性及市场需求。

工程总承包是指从事工程总承包的企业接受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包并不是一般意义上施工承包的重复式叠加，它是区别于一般土建承包、专业承包，具有独特内涵的一种管理专业。工程总承包在我国经过了近二十多年的发展历程，充分发挥了其优势，取得了不少成绩，并积累了一定经验。

1、我国工程总承包管理的现状及发展趋势。

我国工程项目总承包模式产生于20世纪80年代，从化工、石化行业逐步推广到冶金、电力、铁道、石油天然气、建材等行业，房屋建筑工程项目的工程总承包也在不断增加，在整个建筑行业正形成工程总承包模式的潮流，也获得了我国政府的大力支持。

我国法律对工程总承包持提倡、支持态度。我国《建筑法》第26条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”。《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。自工程总承包模式在国内试行以来，以建设部、国家计委和财政部为主体的国务院有关部门，先后针对工程总承包发布了一系列的指导文件、规定和办法，指导和推行这种工程管理模式，取得了一定的成效。如1984年9月，国务院印发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，规定“工程承包公司对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料定货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包或部分承包”。这是我国第一次以行政规章的形式规范工程总承包。2003年3月，建设部发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，对培育发展专业化的工程总承包和工程项目管理企业提出了指导意见，2005年5月，建设部又发布了《建设项目工程总承包管理规范》，进一步促进建设项目工程总承包管理的科学化、规范化和法制化。但作为会引起工程总承包市场重大变化的承包新模式仅有行政规章是不够的，建设部的规章本身也存在有需要进一步完善和健全的问题。

在各方的积极推动下，现阶段，我国的工程总承包模式获得了巨大的发展空间，也取得了不小的成果。据不完全统计，自1993~2001年，共完成国内工程总承包合同额2550多亿元，年平均完成合同额320亿元。2006年，国内工程总承包企业完成建筑业总产值3603多亿元，实现了质的飞跃。不仅如此，我国工程总承包企业也在国际市场上崭露头角。2007年，中国建筑企业的海外承包业务已发展到180多个国家和地区，并有51家企业进入全球最大的225家国际承包商行列。

推动工程总承包模式，是企业寻求发张的有利途径，是创建国际型工程公司的必然选择。我国企业要想进入国内、国际高端市场，设计、施工企业必须加快转型和拓展功能的步伐，积极转变企业的组织结构，加强管理，苦练内功，拓宽服务功能，不断增强工程总承包能力。

2、工程总承包管理的优势及市场需求。

推行工程总承包，是建设行业深化工程建设改革创新的重要举措。这种模式的推行，促使设计和施工紧密结合，以专业化的工程项目管理队伍弥补了业主项目管理能力的不足，有利于提高建设项目的效率和效益，从质量、工期保障和造价控制等多方面体现出了其独特的优势。

（1）实施科学管理，有利于设计、采购、施工的整体方案优化，控制工期。工程总承包单位按照与业主签订的总承包合同,可对工程总承包项目的设计采购施工等全过程进行整体考虑，统筹安排。以勘测设计为龙头,从设计方案的优化抓起,从根本上杜绝工程建设方案存在的问题, 避免了设计、采购、施工分别由不同的组织来管理和操作，而造成相互脱节、相互制约的现象。同时，实行统一管理，有利于设计、采购、施工的合理交叉、动态连续、缩短建设周期，最终达到既能充分满足业主要求又能最大限度降低造价并安排合理工期的设计的要求。例如，深圳地铁一期工程罗湖站及口岸和车站综合交通枢纽土建围护结构工程采用了设计施工总承包模式，缩短工期6个月，节约工程投资近2000万元。

（2）有利于提高工程质量与技术水平。通过设计、采购、施工整体方案的优化，优选施工分包商进行施工，在总承包单位的统一管理和协调下，可以实现设计与施工的密切配合，合理配置劳动力和设备，并对工程的质量、安全、工期、造价进行有效控制，达到有利于保证工期、控制投资、控制质量和安全，提高工程建设质量效益和技术水平的目的。

（3）有效降低造价，实现项目目标。采用总承包模式进行项目建设，能统一有效地对项目全过程进行进度、费用和质量的综合控制，降低工程管理费用等。据北京市建筑设计研究院专家测算，采用工程总承包模式的房屋建筑工程，一般均可比同类型工程节省投资10%～15％，工期和质量也能得到有效控制。工程实践也证明，工程总承包建设模式在降低造价方面的优越性。例如：达成铁路西段工程，由中国中铁股份有限工程以总承包形式承接其中204公里路段建设，每公里造价为1156万元。在同期建设的同类型铁道工程中造价较低。在此基础上，总承包单位又有效地节约了建设成本，工期缩短了3个月。

（4）积累工程建设经验，提高项目管理水平，迅速推动总承包企业自身的成长，为业主和社会创造更好的效益。我国对总承包项目管理研究和实践起步较晚，20多年的实践和成绩证明，我国设计、施工企业开展工程总承包是可行的，也是必然的。如上海建工集团采用设计——施工总承包管理模式建设上海金茂大厦获得了成功。

 二、工程总承包方式下加强合同管理应注意的法律问题。

我国在推行工程总承包模式的过程中，充分利用了工程总承包有利于简化各方参与者的复杂关系，优化资源配置等优点。现阶段，工程总承包在国内已经被普遍使用，建筑领域推广工程总承包模式已经进入实质性阶段，工程总承包项目管理试点和人才培养进程也有所加快。然而，虽然我国工程项目总承包模式经过多年的发展已经日趋成熟，但仍存在不少问题。

1、重视以工程总承包方式承包项目的资质和实际能力条件。

在市场竞争日趋激烈的当今，以及投资结构的多元化，使建设工程总承包合同利润逐渐减少，而合同风险增大，合同条件日趋苛刻。不正确认识这些客观条件的变化，不重视主体自身的实际资质和能力条件，放松工程建设施工过程中的合同管理，就很难取得工程盈利，甚至造成工程亏损。

以近来闹得满城风雨的中国铁建股份公司沙特麦加轻轨项目亏损事件为例，这是中国企业在海外第一次采用总承包模式承接的工程项目，中铁建负责项目的设计、采购、施工、系统安装调试以及从2010年11月13日起的三年运营和维护。沙特麦加轻轨铁路是迄今世界设计运能最大、运营模式最复杂的轻轨铁路项目，全长18.25公里，合同造价约合17.73亿美元。但是，随着项目建设接近尾声，问题开始暴露，根据中铁建2011年1月22日发布的情况公告，这个项目预计净亏损41.48亿元，而发生亏损的主要原因是，项目签约时只有概念设计，主要由于业主提出新的功能需求及工程量的增加，该项目在实施过程中，合同预计总成本逐步增加，实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加，项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误，为确保工期赶工增加了投入等。究其根本，实质上是中铁建对项目的情况和自身能力条件的重视度不够，如果其能够在签约前以退出建设的外国企业为借鉴，审视自身的实际建设能力和项目情况，如是否对中东建筑市场熟悉，项目建设难度与自身实际建设能力是否平衡等，再行决策，极有可能就能减少甚至避免巨额损失的产生。

在国内外以工程总承包方式承包工程，承包资质及其实际能力都是一个应引起高度重视的问题。工程总承包前提下的设计、施工承包，包括专业分包和劳务分包等行业资质都会决定相应合同的效力。企业资质方面存在的未取得资质，或者不具有相应资质，或者原有资质后被取消，或者原没资质后已取得的不同情况，对施工合同的效力会造成不同的法律后果，承发包双方均应对资质问题寄予高度重视。

2、借用工程总承包企业应具有的资质与内部承包的区别。

借用资质会导致合同无效；内部承包和挂靠如管理不当都可能被认定借用资质；确系内部承包而引起的其它违法行为不必然导致合同无效，但法人要承担因此造成的民事责任。

国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书并经工商登记机关备案。此外，对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人账户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

3、工程总承包前提下的设计、采购、施工合同文本的准确使用应引起高度重视。

被天津仲裁委员会驳回仲裁请求的某工厂项目工程总承包土建施工分包合同纠纷案，因土建分包人错把99版施工合同当作工程总承包前提下的土建施工分包合同使用，造成事实上的工程总承包的土建分包人，只能以工程承包人的合同地位提起仲裁，被仲裁委员会以无主体地位驳回仲裁请求。

鉴于国内缺乏可供借鉴的工程总承包前提下的各种分包合同的文本，当事人更应高度工程总承包前提下的各种分包合同的起草、审查，切不可因错用文本导致当事人合法权益不能依法得到保护的教训。

4、《司法解释》第4条明确规定工程转包和违法分包行为均属无效。作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。

（1）所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的情形具体指：

* 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

* 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；

* 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

* 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（2）根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的操作性；标前的联合体协议对于化解因此会产生相应风险的作用以及应注意的问题。

（3）对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

5、劳务分包合法有效，重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理。

劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳务分包的界限：合同主体不同；分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳务分包只包工不包料；转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。

劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同等。劳动合同是劳动者与用单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

劳务分包与劳动合同的区别：合同性质不同、合同目的不同、受国家干预的程度不同、主体及其关系不同、法律调整不同、合同争议的处理程序不同。

6、工程价款结算与质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于合同无效，也适用于合同有效。

质量合格，着眼于保护承包人利益；质量不合格，着眼于保护发包人利益。其结论是：工程总承包商依法必须确保建设工程的质量，工程质量是施工合同的生命线。

缺陷责任期的期限由当事人在合同中约定，按建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条中规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”承包人应在责任期内主动维修，保证工程正常使用。缺陷责任期届满应办理缺陷责任期终止证书，工程进入不预留保修金的保修期。

7、重视工程总承包合同的垫资施工问题。

垫资开禁决定施工企业不能再以垫资无效要求解除对自己不利的合同，能不能垫资、以什么方式垫资、由谁负责垫资、中途无力垫资的对策等，都成为签订合同的重要评估内容，施工企业成立合同评估委员会已成为合同管理之必须。垫资原则上按有处理的内涵；施工企业的多元化经营的重要性。

8、履行工程总承包合同要高度重视工程签证和索赔管理。

司法解释第16、19条首次以有执法效力的法律文件方法规定了工程签证和索赔；加强签证和索赔是工程总承包企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作；对发包人和各分包人加强签证、索赔的对策及操作中应注意的问题。

（1）提高加强签证和索赔管理重要性的意识和自觉性，把加强签证和索赔管理作为工程总承包管理的重要内容。

（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。

（3）明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。

（4）严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

（5）司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

（6）司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

（7）遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。

（8）对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。

（9）在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。

（10）签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。

9、妥善解决工程总承包合同备案中出现的操作问题。

《司法解释》第28条规定，本解释自2005年1月1日起施行，适用于施行后的第一审案件。由于工程总承包合同经常会出现垫资方式，因此，对工程总承包合同的垫资作有效处理，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。

如工程总承包合同采取垫资承包方式，因《司法解释》第21条规定以中标并经备案的合同即白合同作为结算依据，而在操作实践中对工程总承包合同的备案存在着认识问题，但当事人必须办妥合同备案手续。衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。

10、工程总承包项下的工程接受移交涉及完工报竣、组织验收、验收通过、项目移交各环节，应引起高度重视。

工程总承包项目经常会发生的中间交工、部分接收为行业习惯所允许。要注意的问题在于：在办理部分接收工程时应签订甩项协议，要明确工程总承包项下的其它未完工程的后续验收和总体验收的关系，已接收部分工程应同时进入相应的结算程序。工程总承包的当事人应在签订甩项协议时对已交工程价款结算及期限作明确约定，因为，如发包人未签订甩项协议而使用工程，则按司法解释第13条规定由发包人承担工程免检的法律责任。

综上所述，工程总承包模式在我国建筑业虽已初具规模，但目前仍存在不少问题，其发展道路上的障碍仍不可小视。所以，我们必须积极寻求对策，采取消除障碍的有效措施，完善国内工程总承包市场，才能加快工程项目总承包模式在我国建筑业的推行进度，获得更长足的发展。