作者：张祖峰律师

近些年来，因建设工程施工的分工更加明细化，许多建设工程项目往往需要多个建设单位共同完成，进而导致因总包管理费和总包配合费的纠纷日益增多。由于总包管理费和总包配合费并无明确的法律规定且取费比率也比较相近，二者容易混淆，很多建筑企业因对二者的概念不清。故《中国建设工程律师网》律师结合以往处理建设工程的相关案例和经验，对此经行详细说明。希望能引起建筑企业和建设单位的重视，为建筑企业和建设单位签署相关合同或及时、妥善的处理相关纠纷有所帮助。

一、案例分析

1、基本案情

2010年8月20日，北京某房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）与江苏某建筑工程公司（以下简称为“B公司”）签订《建设工程施工合同》，合同中约定：由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的工程项目，承包范围是土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包。工期自2010年8月26日至2011年11月26日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。

幕墙工程由江苏某玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“C公司”）施工。施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。

　发包人以施工总承包单位B公司收取了“总包管理费”， 要求B公司与幕墙专业施工单位C公司共同承担连带责任，而总承包单位B公司则以没有管理义务为由拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。故　A公司以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：

1）请求判令B公司承担工期延误造成的损失，包括预期利润，C公司承担连带责任；

2）请求判令B公司与C公司承担质量的返修义务；

3）请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。

2、争议焦点

1）B公司收取的 “总包管理费”性质什么？即总包管理费与总包配合费的区别是什么？

2）B公司收取“总包管理费”后应当履行哪些义务，不履行或履行义务有瑕疵的应当承担什么责任？

3、《中国建设工程律师网》律师评析

第一种观点认为，既然B公司按照合同约定收取了“总包管理费”，就应当承担管理义务，否则应当承担连带责任。

第二种观点认为，B公司收取的名为“总包管理费”实为总包配合费，应当履行配合义务，无论其合同如何约定，都不应当承担连带责任，只就配合义务承担相应法律责任。

本网律师评析，第一种观点是错误的，没有准确理解总包配合费和总包管理费的内涵。第二种观点并不全面，虽然在本案中B公司不需要承担连带责任，但如果合同约定其承担连带责任，该约定也是有效的。理由如下：

（1）、B公司收取的名为“总包管理费”实为总包配合费。

本案采取的承包方式为总包加平行发包模式，从案情上看玻璃幕墙工程施工仅需要B公司的配合，从法律层面而言无论总包人以何名义收取费用，B公司对幕墙专业工程项目均无管理义务。此时，B公司收取的名为“总包管理费”实为总包配合费。

（2）、既然B公司收取的“总包管理费”实为总包配合费，就应当履行配合义务。不履行或者履行有瑕疵的应当承担违约责任，但不应当承担连带责任。

连带责任应当由法律规定或者当事人约定。法律并未规定有配合义务的总包人应当承担连带责任，故要求B公司承担连带责任没有法律依据。但因B公司收取了配合费，产生了配合义务，就应当就未尽配合义务承担相应法律责任。

（3）、如果约定了B公司应当承担连带责任，该约定合法有效。

连带责任应当由法律规定或者当事人约定，也就是说，关于连带责任问题可以依法定也可以依约定，如果本案中关于玻璃幕墙工程约定由B公司实施管理，B公司应当承担连带责任。那么，该约定并未违反法律规定，是合法、有效的。第二种观点中“无论其合同如何约定，都不应当承担连带责任”的说法是不准确的。

综上所述，B公司收取的“总包管理费”实质上是总包配合费，依法应只就配合义务承担相应法律责任。在合同中没有约定将该玻璃幕墙工程纳入总包单位管理序列，没有约定B公司承担连带责任的情况下，不能主张B公司承担连带责任。

二、需要引起重视的问题

1、总包管理费和总包配合费的概念

总包管理费，是指总承包单位分包专业工程，发包人直接与分包人结算，再由发包人支付给总承包单位对分包工程实施管理的费用。在正常情况下，总承包施工合同的工程价款中，涵括了专业工程的价款，专业工程应当由总承包人发包给分包人，由总承包人对分包人进行结算。此种情况下，总承包人已经取得了专业工程的价差，所以，不存在发包人另行支付总包管理费的问题。但是，如果发包人不愿意总承包人取得专业分包工程款的价差，就会提出由总承包人与专业发包人签订分包合同，由发包人直接对专业分包人进行结算，同时，要求总承包人对于专业工程进行管理，这种情况下，发包人就要另行支付给总承包人总包管理费。

根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。” 如果当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。

总包配合费，又称总包服务费，是指在发包方直接发包给专业承包人，但施工现场需使用总包方提供施工条件（包括但不限于水电、道路、脚手架、垂直运输机械等），按有偿服务的原则，总包方向发包人或专业承包人收取的相关费用。在总承包范围内的分包工程项目不存在所谓的配合费。

根据《合同法》第283条规定，发包人除有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，由发包人直接发包的专业工程项目需要总承包人配合才能实施。这时，发包人会同总承包人签订由总包方为专业工程项目方提供必要的配合工作并且由发包人支付相应配合费的约定。这时，总包方收取的是总包配合费。

2、收取总包管理费的情形和应当承担的责任。

（1）、总包人直接分包。

总包人直接分包的，如果总包人与分包人结算的总包人获取工程款价差，如果发包人直接与分包人结算，总包人获取总包管理费，应当就工程质量问题应当与分包人向发包人承担连带责任。

《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。

因此，总承包人依法将其承包的项目发包给第三人，依法应就工程质量问题与分包人向发包人承担连带责任。

（2）、发包人指定分包。

发包人指定分包的，如果总包人与分包人结算的总包人获取工程款价差，如果发包人直接与分包人结算，总包人获取总包管理费，总包人应当承担相应的过错责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第十二条规定：“　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。

因为，该工程在总承包范围内，虽然由发包人指定分包，但该分包仍需要总承包人同意，并且由总承包人与分包人签订合同（否则应当视为发包方违约或者合同变更，在此不详细讨论）。所以，不能免除总承包人对工程的管理义务和责任。如果没有尽到管理义务的，应当承担管理责任。如果有过错的应当承担过错责任。至于发包人、总承包人、分包人责任的大小，按照其各自过错的大小来承担相应责任。

因此，发包人指定分包的，该工程出现质量问题，分包人要承担责任，发包人要承担过错责任，总承包人应当承担过错责任。

有一种观点认为，只要收取了总包管理费就应当就工程质量承担连带责任。本所律师认为，该观点有失偏颇。因为连带责任应当由法律规定或者当事人约定，通过上述分析可以看出，此情况下法律并未规定总包人应当承担连带责任，在当事人没有约定的情况下，无论收取的是否为总包管理费，均应当依法承担过错责任。

（3）、总包加平行发包，当事人约定总包管理费。

采取总包加平行发包模式的情况下，关于是否收取总包管理费可以自由约定。如果发包人与总包人约定，发包人向总包人支付总包管理费，将平行发包工程纳入总包管理序列，由总包单位对工程质量进行管理，而总包单位未能履行管理义务，则总包单位应当与分包人承担连带责任。本网律师认为，该约定并未违反法律强制性规定，其约定合法有效。总包人就工程质量责任应按约定承担连带责任。

2、收取总包配合费的情形和应当承担的责任。

采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工往往需要总包单位的配合，此时，发包人会与总包人就总包人为专业施工项目提供相应配合工作，发包人支付相应费用事宜签订协议，因此，才产生了总包配合费。此时，如果双方无特殊约定，总包单位对该专业工程项目无管理义务，总包人只有在没有尽到配合义务的情况下，才承担相应的违约责任。

综合上所述，正确的理解和掌握总包管理费和总包配合费的概念，正确的认识收取总包管理费或总包配合费后应当承担什么责任。对于建筑企业和建筑单位在签订、履行相关建筑施工合同以及处理此类纠纷时，具有指导性意义。