作者：张祖峰律师

司法实践中，为了维护市场交易的安全和稳定，人民法院对于合同效力的认定比较慎重，倾向于尽可能维持合同效力。《中国建设工程律师网》律师认为，人民法院在处理建设工程施工合同纠纷时，对于此原则应当慎重，以免产生错误的导向。

案例分析：

1、基本案情：

2012年3月1日，南京某建筑公司（以下简称“A公司”）与北京某建筑公司（以下简称“B公司”）签订《金色花园装修施工合同》。合同约定B公司将金色花园5#号楼精装修工程发包给A公司。承包方式为：“包工、包部分主材 ”。工程内容为：“室内、大堂、公共走道所有精装修工程。工程款付款方式为：“每月按现场工程完成量的80%支付工程进度款，工程竣工结算完成后，支付至95%，余结款总价的5%作为质保金”。

合同签订后，A公司于2012年3月1日开始进场施工。在施工过程中得知该工程系B公司从北京长城公司（以下简称“C公司”）处承包而来，B公司承包后，没有履行任何合同义务，又将工程承包给了A公司。

此后，因B公司迟延支付工程进度款，A公司撤场停工，双方发生争议。A公司以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：

　　1）请求判令A公司与B公司签订的《金色花园装修施工合同》无效。

　　2）请求判令B公司和C公司向A公司支付未付工程款100万元。

　　3）请求判令二被告承担案件的诉讼费。

B公司答辩称，A公司与B公司签订的合同是劳务分包合同，B公司与C公司签订的也是劳务分包合同。依法，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。故《金色花园精装修施工合同》有效，不同意A公司的诉讼请求。同时，B公司反诉A公司支付因擅自撤场给其造成的损失100万元。

C公司答辩称，其与A公司之间没有合同关系，其不应当承担责任。

2、争议焦点：

1）、A公司与B公司签订《金色花园精装修施工合同》合同的效力。

2）、A公司是否可以向C公司主张权利。

3、本网律师评析：

第一种观点认为：涉案合同是劳务分包合同，该合同是双方真实的意思表示，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。C公司与A公司之间不存在合同关系，其不应承担责任。

第二种观点认为：因涉案工程是专业分包工程，故B公司承包该工程本身就是分包工程，其再将工程承包给A公司，属于分包再分包，故该合同应属无效合同。A公司作为实际是施工人可以向C公司主张权利。

第三种观点：因B公司承保该工程后未履行任何施工义务，又将工程承保给A公司，属于非法转包，故该合同属于无效。A公司作为实际是施工人可以向C公司主张权利。

欲讨论涉案合同的效力，就应当明确涉案合同的性质。本网律师同意第三种观点，理由如下：

1）、涉案合同并非劳务合同。

关于什么是劳务分包、以及劳务分包合同的效力如何认定，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第4条中有明确的规定：

该条第一款规定，同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

该条第二款规定，合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

通过上述规定可以看出，第一种观点是错误的，因为根据上述规定可以看出，如果承包人负责主要材料的，就不属于劳务分包，而本案中，通过双方签订的合同以及实际履行情况可以看出，原告是负责部分主材供应的。同时上述规定也可以看出劳务分包作业的范围仅有上述13种情形，精装修并不在劳务作业范围之内，所以涉案工程并非劳务分包。

2）、涉案工程不属于分包工程。

“总”和“分”是相对而言的，如果没有总包就不存在分包。专业分包之所以名为专业分包，是相对于施工总承包的概念而言的，这是广义上的相对。

具体到每个建设工程中，总包和分包也应当是相对的。专业分包工程不一定当然就是分包工程。如果该具体建设工程中只有专业承包工程而没有施工总承包工程，那么该专业分包工程虽然名义上仍称作专业分包工程，但因该工程没有相对方，其不能称之为分包工程，只是普通的工程发包，这是狭义上的相对。

结合本案而言，因为涉案工程是装修工程属于专业分包，其相对应的是建筑领域内所称的施工总承包而言，在本案中其属于单独的工程发包，没有相对的施工总承包，故其不是分包工程。第二种观点所称，涉案合同因分包再分包而合同无效，是没有弄清楚，分包工程广义的相对和狭义的相对的区分。

3）、涉案工程属于非法转包。

转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。

结合本案，B公司在承包涉案工程后，没有履行任何施工义务，将全部工程承包给A公司施工，其实质上除了赚取工程差价款，没有履行任何权利、义务，虽然从名义上其似乎没有退出承包关系，但实质上其已经退出了承包关系，明显属于非法转包。故第三种观点是正确的。

4、法院判决：

法院驳回了A公司关于合同无效的诉讼请求，驳回了A公司关于要求C公司承担付款责任的诉讼请求。以B 公司未能按照合同约定支付工程进度款已构成违约为由，判决B 公司支付除质保金以外的工程款。同时驳回了B公司的反诉请求。

本网律师认为从判决结果上看，A公司实现了获得工程款的主张。但因法院未能确认合同无效，导致A公司的质保金暂时未能主张，也导致了A公司未能突破合同相对性向C公司主张权利，此判决有失偏颇。

在司法实践中，为了维护市场交易的安全和稳定，人民法院对于合同效力的认定比较慎重，倾向于尽可能维持合同效力。但法院在审理建设工程施工合同纠纷时，对于此原则应当慎重。目前我国建筑市场非法转包现象大量存在，一些企业以倒卖工程承保权为生。这类公司本身只是个皮包公司，凭借其特殊的关系承接工程，但并不实际施工，只为赚取工程款差价，通常其进出工程款并不走公司账户，导致其“无清偿能力”。

由于转包极其容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。如果人民法院对此类合同，依然按照维护市场交易的安全和稳定，倾向于尽可能维持合同效力原则处理案件。将导致实际施工人的权益得不到保障。即便实际施工人通过努力取得胜诉（认定合同有效，支持工程款）判决，但大多都无法得到清偿。如此，将给建设工程合同纠纷领域带来错误的导向，将助长倒卖工程情况的发生，为工程质量埋下隐患。

综上，《中国建设工程律师网》律师认为，人民法院在处理建设工程施工合同纠纷时，对于此原则扥使用要慎重。应当查清事实，严格依照禁止转包的法律规定予以处理，以免产生错误的导向。同时本网律师敬告广大建筑企业和建筑单位，发生建设工程施工合同纠纷时，应当尽量聘请专业的建设工程律师，只有这样才能准确的把握建设工程施工合同纠纷和其他的合同纠纷的异同之处，才能充分利用建设工程合同纠纷的特殊性，更好的维护建筑企业和建设单位的争取更多的合法权益。

附：南京普泰判决