案例推荐人：吴静 律师

本案例涉及以下建设工程法律问题：1、挂靠有资质的建筑企业承接工程再分包、转包，出借资质的企业应承担偿付工程款的补充责任；2、 建筑企业的分支机构、分公司不具备法人资格，建筑企业应当为分支机构、分公司债务承担清偿责任。

 　 （一）基本情况

1．判决书字号

一审判决书：广东省韶关市中级人民法院（2004）韶中法民二初字第17号。

二审判决书：广东省高级人民法院（2004）粤高法民一终字第459号。

2．案由：拖欠工程款案。

3．诉讼双方

原告（被上诉人）：扶永忠。

被告（被上诉人）：宋玉池。

被告（上诉人）：深圳市建设投资控股公司（原名深圳市建设集团公司，下称“控股公司”）。

法定代表人：张宜均，董事局主席。

被告（被上诉人）：乳源瑶族自治县人民政府（下称“乳源县政府”）。

法定代表人：邓建华，县长。

被告（被上诉人）：梧州明兴房地产开发有限公司（下称“明兴公司”）。

法定代表人：容明，董事长。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织

一审法院：广东省韶关市中级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：黄明；审判员：解亚安；代理审判员：江晓华。

二审法院：广东省高级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：彭仕泉；代理审判员：蓝中伟、王冬洁。

6．审结时间

一审审结时问：2004年4月17日。

二审审结时间：2004年12月28日。

（二）一审诉辩主张

原告扶永忠诉称：1994年8月31日，控股公司、乳源人民政府与明兴公司签订《关于共同投资合作改造国道323线乳源县段合同书》。合同对三方的投资与收益作了规定。同时，根据该合同规定，三方共同成立了工程指挥部，负责该工程的具体工作。1995年5月，该工程指挥部成立乳源瑶族自治县国道323线县城段第三工程处（下称“第三工程处”），由宋玉池挂靠承包经营。

1994年5月6日，原告出资以韶关市北江建设委员会名义设立“韶关市北江基础工程开发公司”（下称“北江开发公司”）。1995年6月6日，宋玉池挂靠的第三工程处与原告开办的北江开发公司签订《施工合同书》，规定：（1）由原告承包对“国道323线乳城段K404＋K407＋036C桩号路段”路基的施工工作；（2）原告的施工工程量为：土方约7．5万立方米；砂砾垫层约3．4万平方米；（3）A路基的挖方或填方；B路面的整平压实；C路面15CM厚的砂砾压实。所有工序包括挖装、运、填、散土、压实；（4）土方只计算单项，每平方米10元（如施工过程遇有石方，由被告施工人员现场签证计价，每立方米15元），砂砾垫层每平方米4．1元。挖方路基压实、整平每平方米计价0．7元；（5）结账方式：我方进场施工完成土方量50％后，对方在五天内付进度款10％，完成70％对方五天内付进度款30％给我方，完成80％后，对方五天内付进度款50％给我方，我方全部完成后，对方付进度款800，剩余20％待路基完成后3个月内一次性付清，否则按剩余工程款的30％作为月息罚款，另外砂砾垫层施工结算也按上述付款方式进行。（6）计算方法：按实际施工土方量计算。

合同签订后，原告依约履行施工义务。由于被告最终未履行合同规定的付款义务，原告在完成十余万方工作量后，不得不终止合同，并与被告办理好结算手续，及时退场。原告因该工程款未得到支付，导致拖欠工人工资达30多万元。多年来原告一直要求第一被告支付工程款及违约金，第一被告也承诺其得到款后一定会结付所有工程款。被告对原告的工程款并未采取积极措施。为维护原告利益，特提起诉讼，请求：判令被告按照原告实际完成的工程量及与原告所作的结算清单支付拖欠的工程款及违约金、滞纳金合计186万元。在证据交换时原告变更其诉讼请求为：判令被告按照原告实际完成的工程量及与原告所作的结算清单支付拖欠的工程款58万元及违约金128万元，合计186万元（其中违约金按合同约定三分息，从1996年4月1日起计算到2003年12月）。开庭时原告变更其诉讼请求为：判令被告支付拖欠的工程款50万元及违约金138万元，合计188万元（其中违约金按合同约定三分息，从1996年4月1日起计算到起诉之日共七年八个月）。

被告宋玉池答辩称：（1）（K404＋102－K407＋036）工程量表与结算单的土方量结算单多写了3000立方米工程量，金额30000元，证据在《结算单》可查；（2）（K404＋102－K404＋800）段的填方没填够土，后由朱大鹏施工队补填12525立方米工程量的土方，金额125250元，证据《结算表》第二项第三款（路基回填土方）可查。（3）（K404十102－K407＋036）段工程量的第一项第4款的控方路段加0．6工程量12400立方米，这个路段的数字不符，经核实，K406＋360－K407＋036段是韶关马坝队挖的，长度500米，每米长度的土方量14．09立方米，这样马坝队挖方是7045立方米，北江开发公司挖方5355立方米；（4）北江开发公司施工期间的最后一次油料款72801．25元，利息46485．85元，未算在领取工程款表里面，领取工程款表准确数字是766059．73元；（5）K405＋727－K406＋380段路基没填够土方，后由广东省第五建筑工程公司黎聪施工队（五工区）补填了5026．21元的砂砾；（6）实际欠工程款数额是162274．06元；（7）请求法院判令北江基础工程开发公司第三施工队扶永忠违约，赔偿违约金786799．54元给宋玉池，具体计算数字：1159000元×5‰×112天＝649073．6元．5000元×60天＝300000元，合计949073．6元，对比欠工程款数，949073．6－162274．06＝786799．54元。

被告控股公司答辩称：（1）我公司已于2000年1月将原拥有的“国道323线乳源县城段”项目产权转让给深圳市深发贸易公司，我公司在国道323线乳源县城段项目中的权利及义务已由深圳市深发贸易公司承继。因此，我公司不应承担该项目工程纠纷所引起的任何责任。（2）即使答辩人目前仍是该项目的产权拥有者，我公司与本案原告之间也无任何合同关系，本案原告与本案第一被告之间的施工合同关系与我公司无关，因此，答辩人不应承担本案工程款的返还责任。

被告乳源县政府答辩称：（1）原告起诉本政府系主体错误。①本政府从没有与原告或第三工程处签订过施工合同。②本政府（甲方）于1994年8月31日与明兴公司（乙方）和珠海西区（丙方）共同签订了《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》属实。三方投资约定由本政府以征地拆迁等作价580万元，明兴公司投资1000万元，余下4220万元由珠海西区自筹，并由丙方实行大包干。三方成立了国道323线县城段改道工程指挥部。1994年12月16日珠海西区与国道323线乳源县城段指挥部签订了《国道323线乳源县城段改造工程承包合同》，约定由珠海西区承包全部工程的施工建设。原告与第三工程处签订的《施工合同书》，与本政府无关，本政府对原告所签合同及施工情况不知道。③本政府认可的323线乳源县城段公路改造工程的总承包人，便是大合同的丙方，即珠海西区。丙方在施工过程中另聘用施工队进行施工，或将自己总承包的工程再分包下去，应由丙方自己负责支付工程款。（2）对于原告的诉讼请求，希望法院能作出公正的判决。但是，为了促使本案的公正审理和判决，本政府认为本案应中止诉讼。理由如下：①原告在本案中所主张的权利是要求支付323线乳源县城段公路改造工程欠款，但原告的工程量是计算在珠海西区的名下。②原告所承包的施工工程是珠海西区发包的，根据三方在大合同中的约定及三方的会议纪要规定，原告的工程款应由丙方负责支付，现在我们合作三方就乳源收费站的投资比例分配诉讼一案尚未审结，对于原告的权利主张，其相对的义务人尚未确定，所以，本案的被告诉讼主体就很不确定，因此不宜继续审理。③原323线乳源县城段“乳源收费站”已撤销，本政府与其他两家的合作《合同》亦意味着终止，三方终止合同关系，必须对合作期间的债权、债务予以清算，也就是原“乳源收费站”的收费比例分配和323线乳源县城段的公路改造工程三方各自实际投资及工程量的结算问题，谁对323线乳源县城的改造工程在实际结算中享有权利，谁就应该承担支付该项工程款的义务。

被告明兴公司答辩称：（1）答辩人与本案第二、三被告作为投资主体在1994年8月31日签订《关于共同投资合作改造国道323线乳县段合同书》，共同投资建设该讼争公路。同时，在合同的第四条第三项中和第二被告在1994年12月16日与指挥部签订的公路工程承包合同中明确约定了第二被告为讼争公路的建设承包方，在讼争公路建设期间所欠他人的工程款均与答辩人无关，该法律责任应全部由第二被告承担。（2）与答辩人签订合同的主体为“第三工程处”宋玉池，而宋玉池作为分包商，其签订分包合同的主体为第二被告（见答辩人提交的1995年4月21日签订的合同）。原告在起诉状第二页倒数第三行也承认多年来他一直向第一被告要求支付工程款。签订合同的主体和履行合同过程的事实证实，原告因拖欠工程款纠纷追究答辩人的法律责任是没有事实、法律依据的。（3）与“第三工程处”签订施工承包合同书的民事主体为北江开发公司，该公司是由韶关市北江区城乡建设委员会发包给原告承包经营的企业法人，本案中，纠纷的主体应是具有民事权利能力和民事行为能力的开发公司，原告作为诉讼主体行使企业法人的诉讼权利于法不当。（4）原告未能提交诉讼时效已中断的证据，应认定原告的诉讼主张已过诉讼时效，丧失了胜诉权。请求人民法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。

（三）一审事实和证据

广东省韶关市中级人民法院经公开审理查明：珠海西区是控股公司1993年在珠海设立并领取《营业执照》的分支机构，经营期限到1994年6月9日，后将经营期限延长到1998年4月30日。1994年8月31日，乳源人民政府、明兴公司与珠海西区签订一份《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》，约定由三方共同投资5800万元改造国道323线乳源县城段共16．28公里的路段，乳源人民政府以征地、拆迁、设计等形式出资580万元，明兴公司出资1000万元，珠海西区出资4220万元，并以大包干的形式按图纸负责工程项目的全部施工建设。在合同承诺金和工程启动金到位后，三方共同组成项目工程指挥部协调工作，工程完成公路投人使用时，该项目由三方共同组成合资合营公司管理等。合同签订次13，三方成立了“国道323线乳源县城段改建工程指挥部”（下称指挥部）。1994年12月16日，珠海西区与指挥部签订《国道323线乳源县城段建设工程承包合同》，约定由珠海西区承包全部工程的施工建设。

另查明，1995年4月间，珠海西区成立第三工程处，负责人是宋玉池。1995年4月21日，珠海西区与第三工程处签订《国道323线乳源县城段改造工程承包书》，约定将国道323线乳源县城段404Kq-105M至407K＋036M约3公里路段改造部分交由第三工程处承包。

1994年4月28日，韶关市北江区城乡建设委员会与原告签订一份《承包经营合同》，约定将北江开发公司由原告个人承包，承包期限从1994年5月1日到1999年4月30日，承包期间由原告实行独立核算，自负盈亏。同年6月6日，第三工程处（甲方）与北江开发公司（乙方）签订一份《施工合同书》，约定由北江开发公司承包K404＋102—中K407＋036路段路基施工工程。工程量约土方7．5万立方米；砂砾垫层约3．4万立方米。单价土方每天每立方米10元，砂砾垫层每平方米4．1元，挖方路基的压实，整平每平方米计价0．7元；结账方式：乙方进场施工完成土方量50％后，甲方在5天内付进度款10％给乙方；完成70％后，甲方5天内付进度款30％给乙方；完成80％后，甲方5天内付进度款500给乙方；乙方全部完成（100％）后，甲方付进度款80％给乙方，剩余20％待路基完成后3个月内一次性付清，否则按剩余工程款的30％。作为月息罚款计算。砂砾垫层施工结算也按上述付款方式进行。之后北江开发公司组织人施工，1996年1月19日，第三工程处与北江开发公司就工程进行结算，确认北江开发公司所完成的工程量为1159060元，宋玉池在结算单上签名确认。在施工过程中，第三工程处向北江开发公司支付了工程款646773．2元，尚余工程款一直未支付。北江开发公司多次追收未果，遂于2003年12月31日提起诉讼。　再查明，1997年4月15日，深圳市建设（集团）公司变更名称为深圳市建设投资控股公司。1998年控股公司将“国道323线乳源县城段”等三个项目划拨给深圳市深发贸易公司。2000年1月12日，深圳市国有资产管理办公室以深国资办（2000）13号文件确认“国道323线乳源县城段”项目产权由投资公司变更为深圳市深发贸易公司。

原告扶永忠在诉讼期间提供了以下证据：

1．北江开发公司企业法人营业执照。证明北江开发公司于1994年至1995年期间已合法注册，取得经营资格，具有对外订约能力；

2．韶关市北江区城乡建设委员会文件《关于扶永忠同志任职的通知》，证明原告为北江开发公司法人代表；

3．扶永忠身份证，证明原告具有民事行为能力；

4．韶关市北江区城乡建设委员会与北江开发公司于1994年4月28日签订的《承包经营合同》，证明北江开发公司所有资金均为原告自筹，原告对该公司的财产享有完整的所有权及经营权；

5．乳源人民政府、明兴公司与深圳市建设（集团）公司珠海西区工区（下称珠海西区）签订的《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》，证明国道323线乳源县城段的合作方为本案第二、三、四被告，三方存在合伙合同关系；

6．珠海西区于1995年5月向国道323线乳源县城段改建工程指挥部出具的《报告》复印件，证明第一被告挂靠在第二、三、四被告所设立的机构中，从事国道323线乳源县城段的相关工程施工工作的事实，已为第二、三、四被告所确认；

7．珠海西区与第三工程处签订的《国道323线乳源县城段改造工程承包协议书》，证明第一被告与第二被告的下属分支机构订立合同，双方已形成挂靠承包合同关系；

8．第三工程处与北江开发公司签订的《施工合同书》，证明原告以自己开办的公司名义与被告（以其挂靠单位名义）订立了《施工合同书》，该合同合法有效，被告有据实结算并向原告支付工程款的义务，被告构成违约，应以月息30‰的标准承担向原告支付违约金的责任；

9．工程量总汇，证明原告已完成施工总工程量为103093立方米，有关石方123立方米和塌方段增加工程量未计入本工程量之中；

10．《结算单》，证明被告应向原告支付的工程款总数为1159060元；

11．《询问笔录》，证明宋玉池以其个人挂靠承包经营的第三工程处名义与原告订立《施工合同书》；被告明知原告也是以挂靠承包经营者的身份与其订立施工合同；被告承认尚欠原告工程款约50万元，并一直承诺承担支付义务；

12．韶关市北江区建设局出具的《证明》，证实北江基础工程开发公司由扶永忠个人承包与投资，在经营过程中发生的债权债务由其个人负责；

13．广东省韶关市中级人民法院（1996）韶经初字第122号民事判决书，证明珠海西区是第二被告的一个领有营业执照的分支机构，但是在经营期限届满到1996年后没有办理年审手续，所以之后该工区没有营业执照。

被告宋玉池为其辩解提供了以下证据：

1．宋玉池身份证；

2．《施工合同书》。由第三工程处和北江开发公司双方于1995年6月6日签订。

3．《领取工程款表》。证明北江开发公司在第三工程处领取工程款646773．2元。

4．《军令状》。由第三工程处与北江开发公司于1995年10月31日订立。证明工程施工途中，因为当时的进度比较慢，所以就通过指挥部，召集会议，要求各个工程处加快速度，并要求各个施工队订立军令状，提前完成的有奖励，否则要罚款，工程处就与下面的工程队按照《军令状》的内容订立合同。

被告控股公司为其辩解提供了以下证据：

1．控股公司于2000年1月7日发布的深建控（2000）4号文件。

2．深圳市国有资产管理办公室于2000年1月12日发布的深国资办（2000）13号文件。

以上证据证明控股公司2000年已经将拥有的323线项目的产权转让给了深圳市深发贸易公司，并且得到了深圳市国资办的批准。

被告乳源县政府提供了以下证据：

1．《提交董事会讨论事项》。证明支付原告工程款的责任人是珠海西区；

2．1999年11月9日《董事会讨论事项》。证明原告主张的工程量属于珠海西区的工程量，每个月应按照比例扣30％工程款；

3．2001年6月3日《董事会决议》。证明本案债务应由控股公司承担，这是其内部问题；

4．《公函》《协议书》。证明深圳市深发贸易公司是由控股公司派生出来的，深发公司将323线工程分包给林景惠，在协议书里提出对323线工程的产权及债权债务由林景惠享有和承担，故原告的债务应由深发贸易公司与林景惠共同承担；

5．乳源瑶族自治县人民法院（2003）乳法经初字第9号民事判决书；

6．韶关市中级人民法院（2003）韶中法民二终字第58号民事判决书。

以上两份证据证明深发贸易公司的债权债务由曾达成、林景惠承担；

7．《核对工程笔录》证明原告主张的工程量属于深发贸易公司的工程量，已计人工程量合资投资比例款里面，权利义务都由深发贸易公司承受；

8．撤销乳源收费站文件。证明收费站不存在，三方合作合同已终止，乳源人民政府作为本案被告不当。

被告明兴公司提交的证据有：

1．1994年8月31日乳源人民政府、明兴公司、珠海西区签订的《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》，证明合同三方的权利义务已分得很清楚；

2．北江开发公司与第三工程处签订的合同，证明支付原告工程款的责任与其无关。

（四）一审判案理由

一审法院依据上述事实和证据认为：珠海西区成立的事实，乳源人民政府、明兴公司与珠海西区共同投资改造国道323线乳源县城段并成立指挥部的事实，以及珠海西区承包全部工程的施工建设的事实已经经过本院（1996）韶经初字第122号、（2003）韶中法民二终字第58号生效民事判决书认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十五条第（四）项的规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实无需举证。因此，对于上述事实一审法院予以确认。

扶永忠承包了北江开发公司后，在承包期内以承包公司的名义与第三工程处签订施工合同，由此产生的债权债务均由承包人扶永忠承受。故扶永忠作为本案原告是适格的。

宋玉池、扶永忠不具备从事建筑活动主体资格，分别以第三工程处、北江开发公司名义承接了“国道323线乳源县城段”部分路段施工工程，宋玉池承接工程后又将工程转包给北江开发公司，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包”的规定，第三工程处与北江开发公司签订的《施工合同书》无效。虽然合同无效，但北江开发公司已进行了施工，第三工程处应该支付工程款。至于所欠工程款的数额，可依据原告提交的《结算单》和宋玉池提交的《领取工程款表》确定。双方在1996年1月19日对工程款进行了结算，确认北江开发公司完成的工程量为1159060元。宋玉池在答辩时提出结算单中确认的工程款不对，应扣除结算单中多写的工程量与其他施工队完成的工程量，以及原告施工期间所欠的油料款。由于原告对此不予认可，且双方结算时是对已完成工程量进行确认，不属于原告做的工程理应不予确认，原告对外欠款也应在结算时一并结算清楚。宋玉池在诉讼中承认结算单中“宋玉池”的签名是真实的，现他不能否定该结算书的合法性，且在诉讼中也未提出对工程量重新作出鉴定，故本院确认原告完成的工程量为1159060元。第三工程处在施工过程中只支付了工程款646773．2元（本案庭审时原告与宋玉池对该数字都予以认可），尚欠512286元，应支付给原告。由于第三工程处已延期付款，应按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年4月1日起支付利息。原告要求按合同约定支付违约金的请求，因合同无效，不能追究第三工程处的违约责任，故该项请求本院不予支持。

根据原告起诉时提供的证据6《报告》、证据7《承包协议书》看，宋玉池实际上是承包了第三工程处从珠海西区处承包的国道323线部分路段施工工程，第三工程处（实际上是宋玉池）自筹资金，并按所完成的工程造价向珠海西区上交管理费。四被告未对以上证据予以否认，在诉讼中宋玉池承认第三工程处是由其负责，也承诺要支付工程款给原告。由此本院认为宋玉池是承包了第三工程处。参照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》（试行）第二十三条“具备法人资格的企业，将其所属的分支机构对外发包，如该分支机构没有领取营业执照，确认发包人为第一被告，承包人为共同被告，实体处理，债务先以承包人的资产清偿，不足清偿时，以承包企业所有或其经营管理的财产补充清偿”的规定，第三工程处所欠原告的工程款应由宋玉池清偿，不足清偿的，以第三工程处的资产补充清偿。第三工程处是由珠海西区成立的不具备法人资格的分支机构，珠海西区是控股公司成立的领取了营业执照的分支机构，该两机构均没有法人资格，不能独立承担民事责任，且现在第三工程处与珠海西区均已不存在，补充责任应由其所属企业控股公司承担。控股公司答辩称已将国道323线乳源县城段项目产权转让给深圳市深发贸易公司，因该项目产生的权利义务也由该公司承继。依据《中华人民共和国民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方同意”的规定，控股公司将债务转让时未取得债权人同意，诉讼中原告也不同意向深圳市深发贸易公司追款，故转让行为对原告扶永忠无效，控股公司以债务已转让为由要求免责的主张本院不予采纳。

明兴公司答辩时提出诉讼时效已过的问题。因为庭审时宋玉池承认诉讼前原告向其追过欠款，并承诺要还款，故本案存在诉讼时效中断的事实，原告起诉并未过诉讼时效，明兴公司的这一主张本院不予采纳。

乳源县政府、明兴公司与珠海西区虽然都是国道323线乳源县城段改造工程的投资方，但并未与本案原告发生债权债务关系，与原告发生债权债务关系的是宋玉池、第三工程处，第三工程处是珠海西区设立的分支机构，并发包给宋玉池承包经营，珠海西区是控股公司成立的分支机构，因第三工程处与珠海西区均没有法人资格，故由其所属法人控股公司承担分支机构应承担的民事责任。根据债的相对性原理，原告诉请乳源人民政府与明兴公司二单位承担债务没有法律依据，故原告对乳源人民政府与明兴公司的诉讼请求法院予以驳回。

至于乳源县政府提出本案应中止诉讼的主张，因本案承担责任的主体是确定的，且本案不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定的中止诉讼的情形，故对乳源人民政府的这一主张法院不予采纳。

（五）一审定案结论

一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：

1．限宋玉池在本判决生效之日起十天内将尚欠原告的工程款人民币512286元支付给原告，并按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年4月1日起支付利息到本判决确定的履行之日止，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。控股公司对上述债务承担补充清偿责任。

2．驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费19310元，由宋玉池和控股公司共同负担。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张

上诉人（原审被告）控股公司上诉称：（1）投资公司的下属珠海西区与宋玉池承包的第三工程处之间属于合作投资关系，非工程承包关系；（2）投资公司与扶永忠之间不存在合同关系；（3）与扶永忠存在合同关系的是宋玉池，且根据投资公司与宋玉池签订的《承包合同》，其分包的工程款均由宋玉池支付；（4）投资公司向宋玉池支付工程款是附条件的，投资公司从收费站的收益中支付工程款，现收费站已关闭，应由乳源县政府对收费站停办后的损失进行赔偿后由投资公司支付给宋玉池；（5）珠海西区与工程指挥部签订的协议仅仅约定合伙的内部事务，不能以此确定对外的法律责任，也不能由此确定指挥部与珠海西区的承包合同关系，工程对外权利义务应由指挥部承担。请求二审法院：撤销原判决，改判投资公司对宋玉池支付工程款给扶永忠不承担补充清偿责任。

宋玉池、扶永忠、明兴公司二审答辩同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。

乳源县政府没有进行二审答辩。

2．二审事实和证据

二审法院经审理查明；原审法院确认的主要事实基本清楚确定，予以确认。

3．二审判案理由

二审法院认为：因各方当事人对原审判决确认第三工程处与北江开发公司签订的《施工合同书》无效以及宋玉池、扶永忠分别作为第三工程处与北江开发公司的承包人，具备本案工程款争议的诉讼主体资格没有异议，且对于原审判决确认的工程款欠款数额上诉人投资公司并未提出异议，也没有针对工程款数额提出具体的上诉请求，故原审判决中关于上述合同主体、效力及欠款数额的认定未违反法律、法规的强制性规定，也未损害公共利益和他人的合法利益，二审法院对此予以确认。因第三工程处实际由不具备建筑施工资质的宋玉池承包，故珠海西区以违法分包形式与第三工程处签订的《国道323线乳源县城段改造工程承包书》应确认无效。依据投资公司的上诉请求及本案事实，本案二审审理争议的焦点问题是投资公司是否应承担宋玉池支付工程款的补充清偿责任。

关于珠海西区与第三工程处签订的《国道323线乳源县城段改造工程承包书》是合作投资合同还是工程承包合同的问题。因该合同约定的主要内容是国道323线乳源县城段404K＋105M至407K036M约3公里路段改造工程的施工及由此产生的工程承、发包权利义务。合同中虽有部分内容约定工程投入使用后，珠海西区通过收取车辆过路费所得款项后按比例分期偿还第三工程处的工程款，在总投资款5800万元收回后，珠海西区在参与公路经营的有效期内，将自己分得的净值效益金除提取25％自有外，余下部分按第三工程处所完成的工程造价占总造价的比例分配给第三工程处等内容，但该约定是属于珠海西区支付工程款付款方式的约定，也是由于工程承包主合同附随产生的内容。而合同性质取决于合同约定的主要法律关系，投资公司以承包合同的部分内容约定的付款方式主张其与第三工程处是合作投资关系，与合同内容不符，二审法院不予采纳。同时，也因该承包合同为无效承包合同，对合同双方不具有约束力，投资公司上诉以该合同内容约定工程款支付由第三工程处支付，主张免除支付工程款的补充清偿责任的法律依据不足，二审法院不予支持。

关于投资公司上诉认为其与扶永忠没有承包合同关系，其不应对扶永忠承担支付工程款义务的问题。因第三工程处是由投资公司下属不具有法人资格的分支机构珠海西区设立，第三工程处及珠海西区均不具备对外承担民事责任的法律责任的主体资格，其相应的民事责任应由其开办单位投资公司承担。投资公司以其没有与扶永忠签订承包合同，不应对扶永忠承担民事责任依据不足，二审法院不予采纳。

关于投资公司上诉主张应在其与乳源县政府就国道323线乳源县城段车辆收费站停办的赔偿问题处理后，才具备珠海西区与第三工程处签订的承包书约定的付款条件的问题。因本案投资公司是因其作为珠海西区的开办单位，对珠海西区对外发包合同引起的工程承、发包合同关系参与诉讼。323线乳源县城段车辆收费站停办的赔偿问题涉及珠海西区与乳源县政府、明兴公司共同投资建设323线乳源县城段合作合同关系中投资主体内部权利义务的划分，该合作关系与本案属于两种不同的法律关系应适用不同的法律规定予以调整。该工程建设投资主体间的合作关系纠纷并不能影响本案实际施工人向与其订立施工合同的工程发包方主张支付工程款的权利。故投资公司的该上诉请求，理据不充分，二审法院不予采纳。

关于投资公司上诉认为指挥部与珠海西区签订的协议，仅是其合伙内部的事务，不能由此确定指挥部与珠海西区的承包合同关系，工程对外权利义务应由指挥部承担的问题。因原审判决是以珠海西区作为工程发包方的名义与第三工程处签订工程发包合同，据此认定投资公司承担补充付款义务。原审判决并未以指挥部与珠海西区签订《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》认定指挥部或珠海西区承担责任。实际施工人与指挥部没有合同关系，且原审认定指挥部投资方乳源县政府、明兴公司对涉案工程款不承担责任，实际施工人扶永忠也未提出上诉。投资公司上诉主张涉案工程款由指挥部承担，主要是为减轻其民事责任，将其应承担的补充清偿责任转移给指挥部。由于指挥部是珠海西区、乳源县政府、明兴公司共同投资成立，如指挥部需对扶永忠承担付款义务，珠海西区作为指挥部的设立单位并不能免责，难以实现投资公司免责的上诉请求。同时，珠海西区与指挥部之间的权利义务关系涉及珠海西区与323线乳源县城段其余投资主体乳源县政府与明兴公司间权利义务的划分，该权利义务的划分并不属于本案审理范围。原审判决认定乳源县政府、明兴公司对本案工程款不承担付款义务正确。

4．二审定案结论

广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19310元由投资公司负担。

（七）解说

在处理本案时，对于原、被告的诉讼主体资格、承包合同的效力、工程量的认定意见均一致，唯在承担责任的主体问题上，出现了三种意见：第一种意见主张只判决宋玉池承担支付工程款的责任，乳源县政府、控股公司与明兴公司均免责。理由是：根据以往案件的情况，承包人与转包人（即珠海西区与宋玉池）结算时的工程量会少于转包人与实际承包人（即宋玉池与扶永忠）结算时的工程量，如果本案判决323线投资合作三方或其中一方承担责任，无疑加重了他们的责任。可以先处理转包人与实际承包人的法律关系，至于转包人与珠海西区的法律关系可通过另外诉讼解决。第二种意见主张鉴于乳源县政府、控股公司与明兴公司因收费站投资比例分配一案尚在审理，本案应中止诉讼，待该案审结后，确定了对于工程款应承担责任的义务主体，本案才恢复审理。第三种意见主张一审判决的意见，支持判决宋玉池承担支付工程款的责任，控股公司承担补充清偿责任。

笔者认为，本案纠纷是由于第三工程处将其承包的施工工程部分分包给扶永忠承包经营的北江开发公司施工，第三工程处拖欠工程款引起，第三工程处与北江开发公司签订《施工合同书》，是合同当事人。虽然合同无效，但根据合同北江开发公司已完成了施工任务，故第三工程处应向其支付工程款。

第三工程处是由宋玉池承包。承包期内发生的债权债务应由承包人承受。故宋玉池在本案中是不能免责的。现在考虑的是宋玉池与第三工程处承担责任的顺序问题。对于企业承包期间的债权债务的处理，《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》作了规定，故向扶永忠支付工程款的第一责任人是宋玉池，第三工程处作为被承包人，是支付工程款的第二责任人，承担补充清偿责任。

根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三点意见：企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。由于第三工程处与珠海西区均是控股公司下设不具有法人资格的分支机构，其民事责任应由开办企业控股公司承担，故控股公司在本案中不能免责。

第一种意见让控股公司免责，其可能导致的问题是：（1）没有追究第三工程处的责任。第三工程处作为与北江公司签订合同的主体，是合同当事人，基于该合同发生的权利义务第三工程处理所应当地要承受。宋玉池只是作为第三工程处的承包人才承担责任；（2）第三工程处在本案中存在过错。由于第三工程处发包给宋玉池，使宋玉池能利用第三工程处的名称与相对人北江公司（扶永忠）签订承包合同。相对人之所以愿意承包工程，是信赖第三工程处有工程发包权及及时支付工程款的能力，由此造成自己利益受损害；（3）忽视了对于扶永忠施工队的民工权益的保护。在审理案件中了解到，由于珠海西区拖欠宋玉池工程款，宋玉池的经济现状也不好，所以一直拖欠扶永忠工程款无法支付。如果免除了控股公司的责任，扶永忠即使拿到判决书也无法实现对债权的保护，其施工队的民工的工钱仍然无法拿到。这不应当是法官期望达到的社会效果。如果判决控股公司承担责任，控股公司的偿债能力无可置疑，对于扶永忠债权的实现起到有力的保护，实际上也是保护了广大民工的合法利益。此外，担心判决会加重控股公司应承担的责任也是没有必要的。如果控股公司认为宋玉池与扶永忠的工程结算数额太大，可以要求对工程量进行鉴定，这样可以保护其公司利益。当然，诉讼中没有当事人要求对工程量重新鉴定则另当别论。

第二种意见，存在的问题是：（1）混淆了合作关系与建筑工程合同关系。公路合作三方的权益分配是投资主体内部的权利义务划分，建筑工程承包则是外部关系。两者是截然不同的两个法律关系。我们处理本案时顺着建筑工程承包合同关系的思路走，理清各种承包、分包关系，很容易就能确定权利义务主体，进而确定责任承担人。如果将股权分配也纳入本案考虑范围，本案将难以处理。（2）中止诉讼，使债权人债权实现的时间延长，是否有使民工成为股权之争的“代罪羔羊”之嫌？（3）即使合作三方的权益分配确定了，对于本案处理也没有实质影响。基于建筑工程承包合同关系，工程总承包人珠海西区还是要承担责任，即控股公司还是无法免责。

《最高人民法法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，确立了“先解决生存权，后解决债权”的原则。就这类案件而言，施工队的工程款实际上是民工的工钱，是他们赖以解决生计的钱，公路投资三方的投资收益，是债权。因此我们应该在不违反法律与原则的前提下，优先考虑解决工程款问题。