推荐人：张祖峰律师

建设工程施工过程中，施工方基于对于发包方的某种信任，在签订合同时往往按照发包方的要求，将工程价款签订的很低，甚至低于施工成本。对于此情况如何进行结算，本网律师结合多年的办案经验，总结如下：

一、合同无效。

（一）必须招投标的项目，因违反招投标法而无效。

《中华人民共和国招投标法》中第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招投标法》第54条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”　　

工程承包方不应该以其自身违法行为由来主张合同无效，进而从中获取利益，规避责任。否则，就是与诚实信用之基本法律原则相违背。这会诱使建筑市场中的承包方更愿意低价中标，进而主张合同无效，这样既可以索要工程款，还可以拖延工期，而不必担心会承担相应责任，这与立法本意相违背。故，本律师认为，再此情况下导致合同无效，仍然应当按照合同约定进行结算。理由是：

1、合同价款是当事人真实的意思表示，推翻合同约定进行工程价款结算，不符合诚实信用原则。

2、避免使建筑市场中的承包方更愿意低价中标，以其自身违法行为由来主张合同无效，进而从中获取利益，规避责任

3、按照合同约定进行结算，可以避免和减少鉴定，降低结算成本。

当然，只有故意以低于成本的报价竞标价骗取中标的，才可能（而不是必然）导致中标无效，退一步讲，如系由施工承包方过失导致合同约定的工程价款低于成本价的，并不能主张合同无效。

（二）工程非法转包、违反分包、挂靠合同、没有施工资质等原因导致合同无效。

在工程非法转包、违法分包、挂靠合同和没有施工资质的实际施工人签订的施工合同之中，工程经过层层扒皮最终导致施工合同约定的价款低于施工成本，以上无效施工合同的共性是，发包人对于自己签订无效合同的违法性是明知的。再此情况下本律师认为，应当支持在不低于施工成本的原则下进行结算，但是，承包人应当对合同约定的价款低于成本的事实承担举证责任。理由是：

1、最高院工程司法解释之所以规定施工合同无效，工程质量合格，参照合同约定进行结算，而不是按照合同进行结算，就是考虑到了无效施工合同的种种特殊情况。而施工合同无效，工程质量合格，工程价款低于施工成本的结算办法，正是无效施工合同的特殊情况之一。

2、如果施工合同无效，工程质量合格，对于施工合同约定的工程价款明显低于施工成本的，仍然按照合同约定进行结算，对于实际施工人显失公平。

3、在工程非法转包、违法分包、发包人与没有施工资质的实际施工人签订施工合同的情况下，发包人对于其违法行为是明知的，如果仍然按照无效合同约定进行结算，势必将无效合同中约定的所谓“管理费”、“让利”等违法所得确认给转包人、违法分包人和违法发包人，其审判结果导向不良。

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第九条规定，“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款”。我们认为，这句话也可以理解为，承包人就非招投标工程承诺予以让利的，如果有证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定让利低于成本的部分无效。

（三）因重大误解、胁迫等原因导致合同约定价格低于施工成本价的，按《合同法相》关规定处理。

二、合同有效。

因建筑法本身的立法宗旨是工程质量优于合同效力，为此是最高院工程司法解释确认的处理无效施工合同结算的基本指导原则，也就是说，施工合同无效，工程质量合格，参照合同约定进行结算，因此，参照合同约定结算已经与有效合同的结算区别不大（可根据实际情况调整）。同时，现行法律没有规定低于施工成本的建设工程施工合同无效。所以，在没有特殊情况的前提下，本律师认为即便合同约定的价格低于施工成本，也不当然导致合同无效，应当严格按照合同约定的结算价格进行结算。

三、本律师建议

1、尽量避免签署此类合同。

2、如果已签署且属于法院可以支持在不低于施工成本的原则下进行结算的情况下，施工单位应当妥善保留相关证据，理由如下：

因法律没有明确界定什么是成本价。定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值，若鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制，此等鉴定结论充其量最多可以证明施工承包方的投标价是低于招标工程的社会平均成本的。不同承包方承包同一项工程的成本会相应不同，管理水平越高的企业其自身成本越低，故上述鉴定结论并不能证明具体某个施工承包方投标价低于其企业个别成本。

到底建筑成本如何确定的问题，由于建设工程施工合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，只能由发包方折价返还施工方对建筑物的直接投入即建筑成本。故施工方在其承建的工程已经竣工验收合格的情况下有权请求总包方返还其投入的建筑成本。施工方在施工中实际投入的材料费、人工费和机械费等建筑成本需根据相关的原始付款凭证才能计算得出，但施工方应当妥善保留原始凭证。